ปัญหาการบังคับใช้กฎหมายสิ่งแวดล้อมกรณีปลาหมอคางดำในประเทศไทย

บทคัดย่อ

ปัญหาการแพร่ระบาดของปลาหมอคางดาไปยังพื้นที่จังหวัดอื่นๆ อันเกิดจากการเคลื่อนย้ายปลาที่เกี่ยวกับการบังคับใช้กฎหมายและการจัดการด้านสิ่งแวดล้อมของไทยว่าเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพและทันทีหรือไม่ ผลการศึกษาพบว่า 1) การฟ้องคดีแพ่งและการฟ้องคดีแบบกลุ่มในความรับผิดทางละเมิดของผู้ก่อมลพิษตามพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 เอกชนเป็นผู้เสียหายไม่สามารถใช้สิทธิฟ้องคดีสิ่งแวดล้อมตามมาตรา 96 เพราะนิยามคาว่า“มลพิษ”ตามมาตรา 4 ไม่รวมสิ่งที่มีชีวิตแต่ฟ้องคดีแพ่งฐานละเมิดทั่วไปได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 420 กับ มาตรา 433 2) การฟ้องคดีปกครองต่อหน่วยงานของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐ กรณีละเลยเพิกเฉยไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย หรือล่าช้าเกินสมควรหรือไม่กระทาการใด ๆ ในการทาหน้าที่อนุรักษ์ทรัพยากรธรรมชาติจนเป็นเหตุให้ประชาชนเสียหายทาได้ตามมาตรา 42 และมาตรา 72(2) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 ทั้งนี้มีข้อเสนอแนะคือแก้ไขมาตรา 4 มลพิษให้รวมถึงสิ่งมีชีวิตด้วย จะทาให้เอกชนผู้เสียหายใช้สิทธิฟ้องคดีแพ่งสิ่งแวดล้อมตามหลักการความรับผิดโดยเคร่งครัด (Strict Liability) และภาระการพิสูจน์ตกเป็นของจาเลยแทนโจทก์จะทาให้การบังคับใช้และการจัดการกฎหมายได้ดีขึ้น

คำสำคัญ: การบังคับใช้กฎหมาย, กฎหมายสิ่งแวดล้อม, ปลาหมอคางดำประเทศไทย

1.ความเป็นมาและความสาคัญของปัญหา

1.1 ความเป็นมาและความสำคัญของปัญหาปลาหมอคางดำ

ความเป็นมาปลาหมอคางดำ¹ (Sarotherodon melanotheron Ruppell) เป็นปลาในวงศ์ Cichlidae วงศ์เดียวกับปลานิล หมอเทศ หมอสีต่างๆ มีถิ่นกาเนิดจากแอฟริกาตะวันตก อาศัยอยู่ได้ทั้งน้ำจืดและน้ำกร่อย มีลักษณะคล้ายปลาหมอเทศ ผสมพันธุ์วางไข่ได้ตลอดทั้งปี โดยกิจกรรมการผสมพันธุ์อาจจะลดลงในช่วงที่มีฝนตกหนัก มีกระแสน้ำแรง และมีการเปลี่ยนแปลงสภาพแวดล้อมรวดเร็ว ปลาหมอคางดำสมบูรณ์เพศและวางไข่ได้รวดเร็ว แม่ปลา 1 ตัว ให้ไข่ได้ประมาณ 50 – 300 ฟอง หรือมากกว่า ขึ้นกับขนาดของแม่ปลา การฟักไข่ของปลาหมอคางดาใช้เวลาฟักประมาณ 4 – 6 วัน พ่อปลาจะดูแลลูกปลาด้วยการอมไว้ในปากนานประมาณ 2 – 3 สัปดาห์ ซึ่งปลาหมอคางดำกินทั้งพืช สัตว์ แพลงก์ตอน ลูกปลา ลูกหอยสองฝา รวมถึงซากของสิ่งมีชีวิตเป็นอาหาร นอกจากนี้ยังชอบกินลูกกุ้งทะเล โดยเฉพาะกุ้งกุลาดำ กุ้งขาวแวนนาไม และกุ้งแชบ๊วย รวมถึงลูกปลาวัยอ่อน ปลาหมอคางดามีลาไส้ที่ยาวกว่าลาตัวถึง 4 เท่า มีระบบย่อยอาหารที่ดี ย่อยกุ้งได้ภายในระยะเวลาไม่ถึง 30 นาที เป็นสาเหตุว่าทาไม ปลาหมอคางดาถึงมีความต้องการอาหารอยู่ตลอดเวลา ประกอบกับนิสัยค่อนข้างดุร้ายถ้าเทียบกับปลาหมอเทศ

ปัญหาของปลาหมอคางดาที่แพร่กระจายในแหล่งน้ำธรรมชาติ ทาให้สัตว์น้ำท้องถิ่นในธรรมชาติลดลง จากการบุกรุกเข้ายึดครองพื้นที่ และตกเป็นเหยื่อของปลาหมอคางดำ โดยเฉพาะสัตว์น้าท้องถิ่นวัยอ่อน และวัยรุ่น เกษตรกรผู้เลี้ยงสัตว์น้าที่จาเป็นต้องอาศัยพันธุ์สัตว์น้าจากธรรมชาติประสบปัญหาสัตว์น้ำเข้าบ่อลดลง อันเนื่องจากจากพันธุ์สัตว์น้ำจากธรรมชาติลดลงและเสี่ยงต่อปลาหมอคางดำที่จะหลุดรอดเข้ามา ทาให้ต้นทุนของเกษตรกรสูงมากขึ้นทั้งการกรองน้ำ การใช้กากชา รวมถึงต้องซื้อพันธุ์สัตว์น้ำมาปล่อยทดแทน และอาจต้องซื้ออาหารมาเสริมเพื่อทดแทนอาหารที่เคยได้รับจากธรรมชาติจากการเปิดน้ำเข้าออก นอกจากนี้ ในอนาคตถ้าไม่สามารถควบคุมจานวนปลาหมอคางดำได้ อาจแพร่กระจายไปสู่แหล่งน้ำจืดและชายฝั่งมากขึ้น สร้างผลกระทบต่อทรัพยากรสัตว์น้ำในท้องถิ่น และกระทบต่อการทำประมงในอนาคต นอกจากนี้ยังมีความเสี่ยงของการเป็นพาหะนาโรค ยังคงเป็นส่วนหนึ่งที่จำเป็นต้องเฝ้าระวัง เนื่องจากปลาชนิดนี้กินอาหารได้แทบทุกประเภท และมีความแข็งแรงทนต่อการเปลี่ยนแปลงสภาพแวดล้อมได้ดี อาจเป็นพาหะนาเชื้อก่อโรคไปสู่สัตว์น้าท้องถิ่นได้²

โดยเหตุว่าปัญหาการแพร่ระบาดของ “ปลาหมอคางดำ” ในแหล่งน้ำสาธารณะและสถานที่เพาะเลี้ยงสัตว์น้ำของไทยได้สร้างความเสียหายต่อระบบนิเวศและส่งผลกระทบกับเกษตรกรผู้เพาะเลี้ยงสัตว์น้ำและผู้ประกอบอาชีพด้านการประมงเป็นอย่างมาก3 ต้นกำเนิดของปัญหานี้เกิดขึ้นปี พ.ศ.2549 คณะกรรมการด้านความหลากหลายและความปลอดภัยทางชีวภาพของกรมประมง (IBC) ได้อนุญาตให้บริษัท CPF นำเข้าปลาหมอคางดำเข้ามาเพื่อปรับปรุงสายพันธุ์ปลานิล ต่อมาใน พ.ศ. 2553 บริษัทได้นำปลาหมอคางดาจำนวน 2,000 ตัว มาเลี้ยงที่จังหวัดสมุทรสงคราม โดยระบุว่าตายเกือบทั้งหมดและได้ทำการกำจัดทิ้งแล้ว โดยในปี พ.ศ. 2555 เกษตรกรชาวสมุทรสงครามพบการแพร่ระบาดของปลาหมอคางดำ พ.ศ. 2561 กรมประมงได้แก้ไขประกาศกระทรวงฯ ห้ามนำเข้าปลาหมอสีคางดำ ปลาหมอมายัน และปลาหมอบัตเตอร์ ใครฝ่าฝืนจะมีโทษทางกฎหมาย4 อย่างไรก็ตามนายบัญชา สุขแก้ว อธิบดีกรมประมงกล่าวว่า บริษัทดังกล่าวทาผิดเงื่อนไขเกี่ยวกับการกำจัดซากในภายหลังเนื่องจากมีเงื่อนไขกำหนดดังนี้5 1) ต้องเก็บตัวอย่างด้วยการดองในน้ำยาส่งให้กลุ่มวิจัยความหลากหลายทางชีวภาพสัตว์น้ำจืด สานักวิจัยและพัฒนาประมงน้ำจืด กรมประมง 2) เมื่อสิ้นสุดการวิจัย ต้องรายงานผลวิจัย หากการวิจัยไม่เป็นไปตามเป้าหมายและไม่ประสงค์จะวิจัยต่อ ให้ทำลายซากทั้งหมด โดยแจ้งกรมประมงเพื่อส่งเจ้าหน้าที่เข้าตรวจสอบการทำลาย

ทั้งนี้การผิดเงื่อนไขขออนุญาตน าเข้าของบริษัทแห่งนี้ มีโทษเพียงจะไม่ได้รับอนุญาตให้นำเข้าปลาหมอคางดำมาเพื่อวิจัยอีกเท่านั้น ตามพระราชกำหนดการประมง พ.ศ. 2558
ไม่ได้กำหนดโทษหรือกำหนดให้ต้องรับผิดชอบต่อความเสียหายที่เกิดขึ้น หากสัตว์น้ำที่ขออนุญาตนำเข้าหลุดเข้าสู่ระบบนิเวศ ซึ่งจากการสืบค้นข้อมูลที่ไม่พบตัวอย่างปลาหมอคางดำที่บริษัทขออนุญาตนำเข้า ทำให้ยังไม่สามารถตรวจสอบได้ว่า DNA ตรงกับปลาหมอคางดำที่ระบาดขณะนี้หรือไม่ตามที่สังคมเรียกร้อง

ปัจจุบันนี้ในประเทศไทยมี 11 บริษัท6ได้รับอนุญาตให้ส่งออกปลาชนิดนี้ในช่วงปีพ.ศ. 2556-2559 ประกอบด้วย 1.บริษัท ไทย เฉียน หวู่ จำกัด 2.บริษัท แอดวานซ์ อควาติก
จำกัด 3.ห้างหุ้นส่วนจำกัด สมิตรา อแควเรี่ยม 4.บริษัท พี.แอนด์.พี อควาเรียม เวิลด์ เทรดดิ้งจำกัด 5.บริษัท เอเชีย อะควาติคส์ จำกัด 6.หจก.ฉาง ซิน เอ็นเตอร์ไพร์ 7.หจก.ซีฟู๊ดส์ อิมปอร์ต- เอ็กซ์ปอร์ต จำกัด 8.บริษัท นิว วาไรตี้ จำกัด 9.ห้างหุ้นส่วนจำกัด วี อควอเรียม 10.บริษัทหมีขาว จำกัด และ 11.บริษัทเครือเจริญโภคภัณฑ์ จำกัด (มหาชน) โดยมีการส่งออกไปยัง 17ประเทศ จำนวน 326,240 ตัว เฉลี่ยปีละประมาณ 80,000 ตัว ส่งออกไปยัง 17 ประเทศ ได้แก่ปากีสถาน ตุรกี คูเวต อาเซอร์ใบจาน ออสเตรเสีย รัสเซีย โปแลนด์ อิหร่าน ซิมบับเว แคนาดา อียิปต์ เลบานอน ญี่ปุ่น อิสราเอล สหรัฐอาหรับเอมิเรตส์ มาเลเซีย สหรัฐอเมริกา ซึ่งประเด็นการส่งออกปลาหมอคางดำ ในช่วงปีพ.ศ. 2556 – 2559 ยังไม่มีพระราชกำหนดการประมง พ.ศ.2558 และที่แก้ไขเพิ่มเติม ใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติโรคระบาดสัตว์ พ.ศ. 2499 เป็นกฎหมายในการควบคุมการส่งออก ผู้ส่งออกสัตว์น้ำ ต้องมาขออนุญาตก่อนการส่งออกกับด่านตรวจประมง ที่ต้องการส่งออก ใช้เพียงเอกสารใบกำกับสินค้า หรือ Invoice เป็นเอกสารประกอบการส่งออก หรืออาจมีใบรับรองสุขภาพสัตว์น้ำ (Health Certificate) ประกอบในกรณีที่ประเทศปลายทางร้องขอ ไม่ต้องแสดงแหล่งที่มาของสัตว์น้ำในการส่งออกกระทั่งปี พ.ศ.2561 ด้วยปลาหมอคางดำจัดเป็นสัตว์น้ำต่างถิ่นประเภทที่รุกราน (Invasive alien species) ที่ห้ามนำเข้า ส่งออก และนำผ่านราชอาณาจักร ตามประกาศกระทรวงเกษตรและสหกรณ์ เรื่องกำหนดชนิดสัตว์น้ำที่ห้ามนำเข้า ส่งออก หรือนำผ่านราชอาณาจักร พ.ศ. 2564

สำหรับการป้องกันการแพร่ระบาดของปลาหมอคางดำไปยังพื้นที่จังหวัดอื่น ๆ อันเกิดจากการเคลื่อนย้ายปลาหมอคางดำ ปัจจุบันพบการแพร่ระบาดในพื้นที่ 19 จังหวัด ครอบคลุม
พื้นที่ 76 อำเภอ ตามประกาศกรมประมง เรื่อง กำหนดเขตพื้นที่การแพร่ระบาดปลาหมอสีคางดำหรือปลาหมอคางดำ พ.ศ. 2567 วิธีการเคลื่อนย้ายปลาหมอคางดำที่ถูกต้องตามกฎหมายการประมง กระทรวงเกษตรและสหกรณ์ได้ออกประกาศกระทรวงเกษตรและสหกรณ์ เรื่องกำหนดชนิดสัตว์น้ำที่ห้ามมีไว้ในครอบครอง พ.ศ. 2567 ประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่16 สิงหาคม พ.ศ. 2567 ห้ามมิให้บุคคลใดมีไว้ในครอบครองซึ่งปลาหมอคางดำมีชีวิตและที่ไม่มีชีวิต นอกพื้นที่การแพร่ระบาดที่อธิบดีกรมประมงประกาศกำหนด7
ดังนั้นเป็นคำถามเกี่ยวกับการบังคับใช้กฎหมายและการจัดการด้านสิ่งแวดล้อมของประเทศไทย ว่าเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพและทันท่วงทีไม่ล่าช้าตรงตามเจตนารมณ์ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพ.ศ. 2560 หรือไม่

จากที่ได้กล่าวไว้ข้างต้นคดีสิ่งแวดล้อมมีกลไกและความซับซ้อนตลอดจนเทคนิคทางวิทยาศาสตร์เข้ามาเกี่ยวข้องเพื่อพิสูจน์ และวิธีการเยียวยาแก้ไขที่รวดเร็วและทันต่อเหตุการณ์
อย่างไรก็ตามที่ผ่านมายังเกิดความสับสนในประเด็นการให้คำจำกัดความสิ่งแวดล้อม ความสับสนในเขตอำนาจศาลระหว่างศาลยุติธรรมและศาลปกครอง ตลอดจนเหตุแห่งการฟ้องคดีโดยเฉพาะคดีแพ่งที่ศาลตีความว่าต้องเป็นผู้เสียหายเท่านั้นจึงไม่เหมาะกับคดีสิ่งแวดล้อมที่มีลักษณะพิเศษตลอดจนภาระการพิสูจน์ที่ภาระการพิสูจน์เป็นหน้าที่ของผู้กล่าวอ้างหรือโจทก์ อย่างไรก็ตามหากฟ้องให้รับผิดตามพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535มาตรา 968ที่โจทก์มิต้องพิสูจน์ว่าจำเลยจงใจหรือประมาทเลินเล่อ เพียงแต่นำสืบว่าจำเลยเป็นผู้ก่อให้เกิดความเสียหายเพียงพอแล้ว เพราะภาระพิสูจน์ในคดีสิ่งแวดล้อมเป็นเรื่องยุ่งยากซึ่งต้องใช้ความรู้ความเชี่ยวชาญด้านวิทยาศาสตร์ ตลอดจนระยะเวลาที่มีกระบวนการค่อนข้างยุ่งยากซึ่งส่งให้การเยียวยาความเสียหายไม่ทันต่อสถานการณ์ที่เกิดขึ้น อย่างไรก็ตามจึงมีประเด็นนำมาสู่การศึกษาว่ากรณีปลาหมอคางดำว่า ตามนิยามมลพิษมาตรา 49แห่งพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 ปลาหมอคางดำจะถือว่าเป็นมลพิษหรือไม่ เพราะหากมิใช่ตามนิยามมาตรา 4 แห่ง พ.ร.บ. ดังกล่าว โจทก์ก็มิอาจใช้สิทธิฟ้องตามมาตรา 96 ได้ หากแต่ต้องใช้สิทธิฟ้องตามกฎหมายแพ่งฐานละเมิดเพื่อเรียกร้องค่าสินไหมทดแทนได้เท่านั้น ย่อมส่งผลภาระพิสูจน์ย่อมตกมาอยู่กับโจทก์เองด้วย นำมาสู่ขั้นตอนการพิสูจน์ที่ยุ่งยากซับซ้อน และอาจส่งผลให้ผู้เสียหายมิได้รับการแก้ไขปัญหาอย่างทันท่วงที ไม่เป็นไปตามเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญแห่ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 43 (2)ประกอบมาตรา 58

2. แนวคิด หลักและทฤษฎีที่เกี่ยวข้อง

จากการศึกษาเรื่องปัญหาของปลาหมอคางดำดังกล่าวพบว่ามีแนวคิด หลักและทฤษฎีที่เกี่ยวข้องกับการจัดการปลาหมอคางดำดังนี้

2.1 หลักกฎหมายละเมิด (Injury & Compensation – Tortious Claim)

เป็นหลักการของกฎหมายแพ่งที่สามารถนำมาปรับใช้ได้กับความเสียหายแก่บุคคลในด้านสุขภาพ อนามัย หรือแม้แต่ความเสียหายต่อชีวิต ความเสียหายนี้รวมไปถึงทรัพย์สินด้วย
เช่น ที่ดิน และทรัพยากรธรรมชาติ เช่น พื้นที่ชายฝั่ง แหล่งน้ำ เป็นต้น ดังนั้น กฎหมายละเมิดสามารถนำมาเป็นเครื่องมือทางกฎหมาย ในการเรียกร้องค่าชดเชยต่อสิทธิที่เกี่ยวข้องกับ
สิ่งแวดล้อมและทรัพยากรได้10 หลักกฎหมายนี้อยู่ในสังคมมานานแล้ว และยังคงใช้บังคับได้อยู่ควบคู่ไปกับเมื่อภายหลังสังคมมีการกำหนดกฎหมายเฉพาะขึ้นมาหลากหลาย หลักกฎหมายละเมิดยังคงใช้ได้อยู่คู่ขนานไปกับกฎหมายเฉพาะในแต่ละเรื่องนั้น ใช้เพื่อชดเชยความเสียหายได้เมื่อพิจารณาจะว่าเงื่อนไขที่ผู้เสียหายจะได้รับการชดใช้เยียวยาอย่างไรได้บ้าง เราต้องย้อนไปพิจารณาถึงเงื่อนไขต่าง ๆ ให้ครบถ้วนว่า การจะเป็นละเมิดได้ คือการที่บุคคลหนึ่ง ไม่ว่าจะโดยจงใจหรือประมาทเลินเล่อก็ตาม ได้ก่อให้เกิดความเสียหายแก่อีกบุคคลหนึ่ง โดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยที่ผู้นั้นไม่ได้ยินยอม และความเสียหายนั้นต้องมีความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำและผลที่เกิดขึ้น โดยที่ผู้กล่าวอ้างเป็นผู้พิสูจน์นอกเหนือจากหลักการเรื่องละเมิด ที่อธิบายว่าการทำความเสียหายให้แก่ผู้อื่น นั้นเป็นความผิด (fault theory) ซึ่งถือเป็นหลักทั่วไป แล้วยังมีกรณีที่กฎหมายกำหนดให้เป็นความรับผิดเด็ดขาดของผู้ทำละเมิด (strict liability) ที่ผลักภาระการพิสูจน์ไปให้แก่ผู้ละเมิด ว่าความเสียหายนั้น เกิดขึ้นจากเหตุสุดวิสัยหรือความผิดของผู้เสียหายนั้นเอง แต่การกำหนดเงื่อนไขว่าจะเป็นความผิดฐานมูลละเมิดได้ ก็มีข้อจำกัดอยู่ ได้แก่ความเสียหายนั้นต้องเป็นความเสียหายที่เกิดขึ้นแล้ว และต้องพิสูจน์ให้ได้ว่าเป็นผลมาจากการกระทำของผู้ละเมิด ซึ่งภาระการพิสูจน์นี้โดยทั่วไปตกอยู่แก่ผู้เสียหาย ทำให้กฎหมายละเมิดมีช่องว่างที่ไม่อาจใช้เป็นการป้องกันความเสียหายที่จะเกิดขึ้นในอนาคตได้ รวมถึงความเสียหายที่เกิดขึ้นโดยทั่วไปกับสิ่งแวดล้อม อาจไม่สามารถระบุได้ชัดเจนว่าเป็นสาเหตุมาจากผู้ใดกันแน่

เดิมมีแนวการบังคับใช้กฎหมายว่า ปลาที่ยังไม่ได้จับมา ยังไม่ได้เป็นของบุคคลผู้นั้นและบุคคลทั่วไปไม่ได้เป็นเจ้าของแหล่งน้ำสาธารณะนั้น บุคคลทั่วไปจึงไม่อาจฟ้องเรียก
ค่าเสียหายหรือค่าบำบัดน้ำเสียนั้นได้ ต้องให้หน่วยงานราชการที่มีหน้าที่ดูแลแหล่งน้ำและปลานั้นโดยตรงเป็นผู้มาฟ้องคดี แต่ในปัจจุบันมีการกำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ ให้ประชาชนมีส่วนร่วมในการคุ้มครองสิ่งแวดล้อมและทรัพยากร บุคคลทั่วไปจึงสามารถฟ้องคดีในมูลละเมิดที่ทำให้ทรัพยากรสิ่งแวดล้อมเสียหายได้นอกจากนี้ การจะเรียกร้องค่าเสียหายได้ จะต้องเป็นกรณีที่ผู้เสียหายไม่ได้มีส่วนร่วมในการกระทำละเมิดนั้น หรือความเสียหายนั้นไม่ได้เกิดจากการกระทำของผู้เสียหายที่มีส่วนร่วมในการเข้าไปเสี่ยงภัยอันตรายนั้นเอง เช่น การที่บุคคลเข้าไปขโมยแท่งเหล็กที่เป็นสารกัมมันตภาพรังสี ที่ตั้งอยู่ในโรงงาน แล้วได้รับผลจากการแพร่กระจายของรังสีนั้นจนป่วยเป็นมะเร็งและเสียชีวิตในที่สุด ผู้เสียชีวิตนั้นอาจมีส่วนในการเข้าไปลักทรัพย์และบุกรุกสถานที่ ซึ่งเป็นความผิดทางอาญา ก็มีส่วนในความรับผิดทางอาญาที่ตนก่อขึ้น แต่ในความเสียหายที่เกิดขึ้นต่อสุขภาพและชีวิตที่เกิดแก่ผู้ที่เสียชีวิตนั้นเป็นอีกเรื่องหนึ่งที่สมควรได้รับการเยียวยาความเสียหาย รวมไปถึงมาตรการในการเก็บรักษาวัตถุที่ส่งผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมนี้ทำให้เห็นถึงช่องว่างที่ไม่อาจใช้หลักกฎหมายเรื่องละเมิดได้ในทุกกรณี เช่นการเก็บรักษาวัตถุอันตรายในระดับนี้ ต้องมีมาตรฐานการเก็บรักษาที่แน่นหนากว่านี้ ดังนั้น ในสังคมที่มีความซับซ้อนขึ้น จึงจำเป็นต้องบัญญัติกฎหมายขึ้นมาเป็นพิเศษต่อไป

2.2 หลักการป้องกันล่วงหน้า (Precautionary Principle: PP)

หลักนี้มาจากแนวคิดว่า การป้องกันปัญหาความเสียหายต่อสิ่งแวดล้อมเป็นสิ่งที่พึงกระทำควบคู่ไปกับการแก้ไขปัญหา เพื่อหลีกเลี่ยงอันตรายที่อาจจะเกิดขึ้นและสร้างความ
เสียหายต่อสิ่งแวดล้อมได้11 ดังที่ปรากฏตามข้อบทที่ 15 ของ ปฏิญญากรุงริโอ ว่าด้วยสิ่งแวดล้อมและการพัฒนา ค.ศ. 1992 ว่า “รัฐพึงกำหนด มาตรการในการป้องกันปัญหาด้าน
สิ่งแวดล้อมอย่างมีประสิทธิภาพ” การจัดการสิ่งแวดล้อมที่ดีนั้นจึงต้องดำเนินการควบคู่กันไปทั้งมาตรการในการป้องกันและในการแก้ไขปัญหา เนื่องจากสิ่งแวดล้อมที่ได้รับความเสียหายไปแล้วนั้น ยากที่จะแก้ไขให้กลับคืนสภาพเดิมหรือใกล้เคียงกับสภาพเดิมได้ เพราะจะต้องใช้เวลาและทรัพยากรต่าง ๆ เป็นจำนวนมาก หรือมีค่าใช้จ่ายที่สูงมากเกินไป ทั้งนี้ ปลาหมอคางดำแพร่กระจายไปสู่แหล่งน้ำจืดและชายฝั่งมากขึ้น สร้างผลกระทบต่อทรัพยากรสัตว์น้ำในท้องถิ่นและกระทบต่อการทำประมงในอนาคต นอกจากนี้ยังมีความเสี่ยงของการเป็นพาหะนำโรคซึ่งหากไม่มีมาตรการป้องกันภัยหรือการกำจัดที่มีประสิทธิภาพเพียงพอ ย่อมทำให้ปลาหมอคางดำอันตรายต่อระบบนิเวศในอนาคตอย่างแน่นอน และหากการแพร่กระจายและระบาดของปลาหมอคางดำเกิดขึ้นจริงย่อมเป็นความเสียหายทางสิ่งแวดล้อมที่ไม่อาจแก้ไขได้ ซึ่งนับเป็นความเสียหายทางสิ่งแวดล้อมที่ร้ายแรงอันไม่อาจประเมินค่าได้ ดังนั้น จึงมีความจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องนำหลักการป้องกันล่วงหน้ามาใช้ในการพิจารณากำหนดมาตรการกำจัดและป้องกันปลาหมอคางดำ เพื่อป้องกันไม่ให้ความเสียหายทางสิ่งแวดล้อมดังกล่าวเกิดขึ้นมากกว่านี้

2.3 หลักการผู้ก่อให้เกิดมลภาวะเป็นผู้จ่าย (Polluter Pays Principle: PPP)

หลักผู้ก่อมลพิษเป็นผู้จ่าย หรือ PPP มีที่มาจากหลักการทางเศรษฐศาสตร์เพื่อให้เกิดการใช้ทรัพยากรให้เกิดประโยชน์สูงสุดทรัพยากรในที่นี้คือสิ่งแวดล้อมหรือความสามารถของระบบนิเวศในการรองรับมลพิษและของเสีย12 หลักการนี้มาจากพื้นฐานความคิดที่ว่า โดยปกติผู้ผลิตหรือผู้ก่อ มลพิษจะมิได้รวมเอาความเสื่อมโทรมของสิ่งแวดล้อมซึ่งเป็นต้นทุนทางสังคม (social costs) เข้าไปในราคาผลิตภัณฑ์หรือบริการ เพื่อสร้างผลกำไรให้แก่ตนให้มากที่สุดในสถานการณ์เช่นนี้จะทำให้เกิดการผลิตมากเกินไปหรือที่นักเศรษฐศาสตร์เรียกว่า “ความล้มเหลวของตลาด”(market failure) ซึ่งจะก่อให้เกิดปัญหาสิ่งแวดล้อมตามมา จึงควรมีการรวมต้นทุนทางด้านสิ่งแวดล้อม (Internalization of environmental costs) เข้าไปในราคาผลิตภัณฑ์และการบริการเพื่อให้สะท้อนต้นทุนที่แท้จริง โดยองค์การความร่วมมือทางเศรษฐกิจและการพัฒนา(Organization for Economic Co – Operation and Development – OECD) เสนอให้นำมาใช้เป็นหลักการพื้นฐานสำหรับการป้องกัน แก้ไขปัญหามลพิษ โดยมีสาระสำคัญ คือ การกำหนดให้ผู้ที่ก่อให้เกิดมลพิษมีหน้าที่รับภาระการลงทุน และออกค่าใช้จ่ายทั้งหมด(Internalization of environmental costs) ที่จำเป็นสำหรับการป้องกัน และแก้ไขปัญหามลพิษที่เกิดขึ้นจากการประกอบการหรือดำเนินกิจกรรมของตน รวมทั้งหน้าที่ต้องรับผิดชดใช้ค่าใช้จ่ายในการขจัดมลพิษทั้งหมดที่รัฐดำเนินการไปเพื่อแก้ไขปัญหาที่เกิดขึ้น และหากเกิดความเสียหายต่อชีวิต สุขภาพอนามัยหรือทรัพย์สินของผู้ใด ผู้ก่อมลพิษต้องมีหน้าที่ชดเชยความเสียหายดังกล่าวให้แก่ผู้ได้รับความเสียหายด้วย

ต่อมารัฐได้มีการนำหลักการนี้มาได้นำมาบังคับใช้กับประชาชนผู้ก่อมลพิษที่เป็นผู้ครอบครองหรือเป็นเจ้าของแหล่งกำเนิดมลพิษ ซึ่งประชาชนจะต้องมีส่วนร่วมในการ
รับผิดชอบโดยจะต้องเป็นผู้เสียค่าใช้จ่ายในการบำบัดมลพิษที่ตนเป็นผู้ก่อขึ้น ในกรณีของน้ำเสียจากชุมชนได้มีแนวคิดให้นำเรื่องผู้ก่อมลพิษเป็นผู้จ่ายกล่าวคือ ผู้ที่ทำการปล่อยน้ำเสียลงสู่แหล่งน้ำสาธารณะโดยไม่มีการบำบัดเป็นผู้ก่อมลพิษ ทั้งนี้เพื่อต้องการที่จะบังคับให้ประชาชนที่เป็นผู้ก่อมลพิษมีส่วนร่วมในการเสียค่าใช้จ่ายในการบำบัดน้ำเสีย ซึ่งวิธีนี้ทำให้รัฐไม่ต้องเสียงบประมาณในการบำบัดน้ำเสีย และทำให้ประชาชนได้ตระหนักถึงการกระทำต่าง ๆ ที่ตนได้กระทำขึ้น รวมทั้งยังเป็นการปลูกฝังจิตสำนึกของประชาชนให้มีส่วนร่วมในการดูแลสิ่งแวดล้อมอีกด้วย¹³

2.4 หลักการความรับผิดโดยเคร่งครัด (Strict Liability)

หลักการนี้นี้มีรากฐานมาจากระบบกฎหมาย Common Law ของประเทศอังกฤษเน้นการเยียวยาหรือชดใช้ความเสียหาย โดยไม่ต้องคำนึงว่าความเสียหายจากมลพิษนั้นเกิดจาก
การจงใจหรือประมาทเลินเล่อของผู้กระทำหรือไม่14 แนวคิดในเรื่องความรับผิดโดยเคร่งครัดนี้เกิดขึ้นก่อน คริสต์ศตวรรษที่ 19 โดยถือว่าเมื่อมีความเสียหายก็ต้องมีการชดใช้เยียวยาเสมอจึงได้เรียกหลักนี้ว่า Strict Liability อันหมายถึงความรับผิดโดยเคร่งครัด หรือเรียกว่าLiability Without Fault อันหมายถึงความรับผิดโดยปราศจากความผิด พื้นฐานของแนวคิดมาจากหลักการคุ้มครองสิทธิส่วนบุคคล ในอันที่จะไม่ถูกทำให้เสียหาย ดังนั้น ทฤษฎีนี้จึงไม่พิจารณาถึงองค์ประกอบทางด้านจิตใจของผู้กระทำว่าจงใจหรือประมาทเลินเล่อ เพียงแค่ผู้เสียหายพิสูจน์ถึงความเสียหายเนื่องมาจากต้นเหตุนั้นได้ก็เพียงพอแล้ว ประเทศต่าง ๆ ที่ตระหนักและให้ความสำคัญกับปัญหาสิ ่งแวดล้อมได้นำหลักทฤษฎีความรับผิดเคร่งครัด
มาใช้กับคดีสิ่งแวดล้อม เนื่องจากพิจารณาแล้วเห็นว่าในสภาพสังคมปัจจุบันที่ซับซ้อนมากขึ้นความเสียหายทางสิ่งแวดล้อมอาจเกิดขึ้นได้ทุกเมื่อในการดำเนินชีวิตประจำวัน กรณีเหล่านี้หากผู้เสียหายต้องพิสูจน์ความผิดให้ได้ว่าผู้กระทำจงใจหรือประมาทเลินเล่อในขั้นตอนต่าง ๆของการกระทำ ซึ่งส่วนใหญ่แล้วแหล่งกำเนิดมลพิษมักจะมาจากโรงงานอุตสาหกรรม ซึ่งมีขั้นตอนการผลิตและการดำเนินงานที่ซับซ้อน และเกี่ยวข้องกับเทคนิคทางวิทยาศาสตร์ยากต่อการพิสูจน์อาจทำให้ไม่มีผู้เสียหายคนใดได้รับการชดใช้เยียวยาเลยก็เป็นได้

ดังนั้นการสร้างมาตรการทางกฎหมายโดยการวางข้อสันนิษฐานทางกฎหมายว่าเจ้าของหรือผู้ครอบครองแหล่งกำเนิดมลพิษเป็นผู้ก่อให้เกิดมลพิษและจะต้องรับผิดในความ
เสียหายที่เกิดขึ้น จึงเป็นเรื่องที่เหมาะสมแก่สภาพการณ์ในปัจจุบันและอนาคตสำหรับประเทศไทยมีการพัฒนากฎหมายสิ่งแวดล้อมโดยในส่วนของความรับผิดทางแพ่ง ตามมาตรา 96 แห่งพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 มีการนำหลักการสากลมาใช้เพื่อแก้ไขปัญหากรณีที่ผู้เสียหายไม่สามารถเรียกร้องให้มีการเยียวยาความเสียหายที่เกิดขึ้นได้เพื่อให้มีประสิทธิภาพยิ่งขึ้น หลักนี้เป็นการวางข้อสันนิษฐานทางกฎหมายแก่ผู้ที่ถูกกล่าวอ้างว่า เป็นผู้ที่ก่อให้เกิดมลพิษให้ต้องรับผิดในความเสียหายที่เกิดสืบเนื่องจากมลพิษนั้นซึ่งการสันนิษฐาน เช่นนี้เท่ากับเป็นการเปลี่ยนภาระการพิสูจน์ซึ่งเดิมเคยตกอยู่กับโจทก์ให้มาตกอยู่กับจำเลยแทน ดังนั้นจึงถือเป็นหน้าที่ของจำเลยที่จะต้องพิสูจน์หักล้างให้เข้าข้อยกเว้นตามที่กฎหมายกำหนดให้ได้ ตนจึงจะหลุดพ้นจากความรับผิดตามข้อสันนิษฐานดังกล่าว

3.กฎหมายว่าด้วยการจัดการปลาหมอคางดำในประเทศไทย

ประเทศไทยมีกฎหมายภายในที่เกี่ยวข้องกับการจัดการหมอคางดำ ดังต่อไปนี้

3.1 รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560

ตามมาตรา 58 บัญญัติว่า “การดำเนินงานใดของรัฐหรือที่รัฐจะอนุญาตให้ผู้ใดดำเนินงาน ถ้าการนั้นอาจมีผลกระทบต่อทรัพยากรธรรมชาติ คุณภาพสิ่งแวดล้อม สุขภาพ
อนามัย คุณภาพชีวิต หรือส่วนได้เสียสำคัญอื่นใดของประชาชนหรือชุมชนหรือสิ่งแวดล้อมอย่างรุนแรง รัฐต้องดำเนินงานให้มีการศึกษาและประเมินผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อมและสุขภาพของประชาชนหรือชุมชน และจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของผู้มีส่วนได้เสียและประชาชนและชุมชนที่เกี่ยวข้องก่อน เพื่อนำมาประกอบการพิจารณาดำเนินงานหรืออนุญาตตามที่กฎหมายบัญญัติ

บุคคลและชุมชนย่อมมีสิทธิได้รับข้อมูล คำชี้แจง และเหตุผลจากหน่วยงานของรัฐก่อนการดำเนินงานหรืออนุญาตตามวรรคหนึ่ง

ในการดำเนินการหรืออนุญาตตามวรรคหนึ่ง รัฐต้องระมัดระวังให้เกิดผลกระทบต่อประชาชนชุมชน สิ่งแวดล้อม และความหลากหลายทางชีวภาพน้อยที่สุด และต้องดำเนินการให้
มีการเยียวยาความเดือดร้อนหรือเสียหายให้แก่ประชาชนหรือชุมชนที่ได้รับผลกระทบอย่างเป็นธรรมและโดยไม่ชักช้า”

การแก้ไขปัญหากรณีปัญหาการแพร่ระบาดของปลาหมอคางดำไปสู่แหล่งน้ำธรรมชาติและทำลายระบบนิเวศนทั้งหมดในหลายๆ จังหวัดนั้น ล่าช้ามากไม่เป็นไปตามมาตรา 58
วรรค 3 รัฐต้องดำเนินการให้มีการเยียวยาความเดือดร้อนหรือเสียหายให้แก่ประชาชนหรือชุมชนที่ได้รับผลกระทบอย่างเป็นธรรมและโดยไม่ชักช้า ด้วยเหตุที่ปลาหมอคางดำจัดเป็นสัตว์น้ำต่างถิ่นประเภทที่รุกราน (Invasive alien species) ที่ห้ามนำเข้า ส่งออก และนำผ่านราชอาณาจักร ตามประกาศกระทรวงเกษตรและสหกรณ์ เรื่อง กำหนดชนิดสัตว์น้ำที่ห้าม
นำเข้า ส่งออก หรือนำผ่านราชอาณาจักร พ.ศ. 2564 กับปลาหมอคางดำ จึงเป็นคำถามเกี่ยวกับการบังคับใช้กฎหมายและการจัดการด้านสิ่งแวดล้อมของประเทศไทยว่าเป็นไปอย่างมี
ประสิทธิภาพตรงตามเจตนารมณ์ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 มาตรา 58 นี้หรือไม่ เพราะล่าช้าไม่ทันกับการแพร่ระบาดของปลาหมอคางดำนี้

3.2 พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 ได้แก่

3.2.1 ความรับผิดต่อความเสียหายที่เกิดจากมลพิษตามมาตรา 96

มาตรา 96 บัญญัติว่า “แหล่งกำเนิดมลพิษใดก่อให้เกิด หรือเป็นแหล่งกำเนิดของการรั่วไหลหรือแพร่กระจายของมลพิษอันเป็นเหตุให้ผู้อื่นได้รับอันตรายแก่ชีวิต ร่างกาย
หรือสุขภาพอนามัยหรือเป็นเหตุให้ทรัพย์สินของผู้อื่น หรือของรัฐเสียหายด้วยประการใด ๆเจ้าของหรือผู้ครอบครองแหล่งกำเนิดมลพิษนั้น มีหน้าที่ต้องรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทน หรือค่าเสียหายเพื่อการนั้น ไม่ว่าการรั่วไหล หรือแพร่กระจายของมลพิษนั้นจะเกิดจากการกระทำโดยจงใจ หรือประมาทเลินเล่อของเจ้าของหรือผู้ครอบครองแหล่งกำเนิดมลพิษหรือไม่ก็ตามเว้นแต่ในกรณีที่พิสูจน์ได้ว่ามลพิษเช่นว่านั้น…”

เป็นกรณีเอกชนผู้เสียหายฟ้องเจ้าของแหล่งกำเนิดมลพิษ ในที่นี้คือ เจ้าของบ่อปลาหมอคางดำ โดยที่โจทก์มิต้องพิสูจน์ว่าจำเลยจงใจหรือประมาทเลินเล่อ เพียงแต่นำสืบว่า
จำเลยเป็นผู้ก่อให้เกิดความเสียหายเพียงพอแล้ว เพราะภาระพิสูจน์ในคดีสิ่งแวดล้อมเป็นเรื่องยุ่งยาก ซึ่งต้องใช้ความรู้ความเชี่ยวชาญด้านวิทยาศาสตร์ ตลอดจนระยะเวลาที่มีกระบวนการค่อนข้างยุ่งยากซึ่งส่งให้การเยียวยาความเสียหายไม่ทันต่อสถานการณ์ที่เกิดขึ้น

3.2.2 ความรับผิดต่อความเสียหายที่เกิดแก่ทรัพยากรธรรมชาติ มาตรา 97

มาตรา 97 ผู้ใดกระทำ หรือละเว้นการกระทำด้วยประการใดโดยมิชอบด้วยกฎหมายอันเป็นการทำลาย หรือทำให้สูญหาย หรือเสียหายแก่ทรัพยากรธรรมชาติซึ่งเป็นของรัฐ
หรือเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน มีหน้าที่ต้องรับผิดชอบชดใช้ค่าเสียหายให้แก่รัฐตามมูลค่าทั้งหมดของทรัพยากรธรรมชาติที่ถูกทำลาย สูญหาย หรือเสียหายไปนั้น

เป็นกรณีรัฐฟ้องคดีต่อกระทำ หรือละเว้นการกระทำด้วยประการใดโดยมิชอบด้วยกฎหมายอันเป็นการทำลาย หรือทำให้สูญหาย หรือเสียหายแก่ทรัพยากรธรรมชาติซึ่งเป็น
ของรัฐกรณีนี้คือ ผู้ครอบครองปลาหมอคางดำที่การทำลาย หรือทำให้สูญหาย หรือเสียหายแก่ทรัพยากรธรรมชาติ

สรุปมาตรา 96 เป็นกรณีรัฐหรือเอกชนฟ้องคดีต่อเจ้าของหรือผู้ครอบครองแหล่งกำเนิดมลพิษ ส่วนมาตรา 97 เป็นกรณีรัฐเป็นผู้ฟ้องคดีต่อผู้ทำละเมิดนั้น อันถือเป็นความรับผิดทางละเมิดของผู้ก่อมลพิษทางสิ่งแวดล้อมทั้งสองมาตรา

3.3 พระราชกฤษฎีกาห้ามมิให้น าสัตว์น าบางชนิดเข้ามาในราชอาณาจักร พ.ศ. 2547

กฎหมายนี้มีวัตถุประสงค์เพื่อตรวจสอบเรื่องสุขอนามัยของสัตว์น้ำที่ผู้นำสัตว์น้ำทั้งที่มีชีวิตและไม่มีชีวิตเข้ามาในราชอาณาจักร อันเป็นการควบคุมโรคสัตว์น้ำ มิให้มีการแพร่ระบาด
หากภาคเอกชนใดต้องการนำเข้ามาในประเทศ ต้องได้รับอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่โดยผ่านการพิจารณาให้ความเห็นทางวิชาการจากคณะกรรมการระดับสถาบันด้านความปลอดภัยและความหลากหลายทางชีวภาพของกรมประมง (IBC) และเมื่อได้รับอนุญาตนำเข้าแล้วเจ้าหน้าที่ด่านตรวจสัตว์น้ำกรมประมง จะดำเนินการตรวจสอบและควบคุมการนำเข้าสัตว์น้ำนั้นจนสู่แหล่งทดลองที่ได้รับการอนุญาต นั้นคือกระบวนการที่บริษัทดังกล่าวดำเนินการขออนุญาตอย่างถูกต้องเพื่อนำเข้ามาวิจัยปรับปรุงพันธุ์ซึ่งจะเห็นได้อย่างชัดเจนว่าพระราชกฤษฎีกา ห้ามมิให้นำสัตว์น้ำบางชนิดเข้ามาในราชอาณาจักร พ.ศ. 2547 มาตรา 4 บัญญัติว่า ห้ามมิให้บุคคลนำสัตว์น้ำที่ระบุไว้ในท้ายพระราชกฤษฎีกานี้เข้ามาในราชอาณาจักรโดยมิได้รับอนุญาตจากพนักงานเจ้าหน้าที่ มีวัตถุประสงค์เพื่อตรวจสอบเรื่องสุขอนามัยของสัตว์น้ำเป็นหลัก ซึ่งกรณีปัญหาปลาคางดำแพร่ระบาดนั้น ซึ่งภายหลังบริษัทดังกล่าวฯ ได้ขอยกเลิกการทำวิจัยและไม่ได้แจ้งต่อกรมประมงในการจัดการทำลายตัวอย่างตามเงื่อนไขที่กรมประมงกำหนด ดังนั้นตามกฎหมายนี้ทำให้รัฐไม่สามารถดำเนินคดีใดต่อบริษัทนี้ได้นอกจากการขึ้นบัญชีดำไว้ในฐานะบริษัทวิจัยที่ไม่ปฏิบัติตามเงื่อนไขของกรมประมงเท่านั้น ไม่มีสภาพบังคับอื่นตามกฎหมายทั้งกฎหมายแพ่ง กฎหมาย อาญาและกฎหมายปกครอง

3.4 พระราชก าหนดการประมง พ.ศ. 2558 และที่แก้ไขเพิ่มเติม

สำหรับการป้องกันการรุกรานของสัตว์น้ำต่างถิ่นกรมประมงได้มีการบังคับใช้กฎหมายภายใต้มาตรา 64 บัญญัติว่า ห้ามมิให้ผู้ใดมีไว้ในครอบครองซึ่งสัตว์น้ำหรือผลิตภัณฑ์สัตว์น้ำ
ที่อาจก่อให้เกิดอันตรายต่อร่างกายมนุษย์หรือต่อสัตว์น้ำอื่น สิ่งแวดล้อมของสัตว์น้ำทรัพย์สินของบุคคล หรือสาธารณสมบัติหรือเป็นผลิตภัณฑ์สัตว์น้ำที่อาจก่อให้เกิดอันตรายต่อสุขภาพของมนุษย์ตาม ประเภท ชนิด ลักษณะ จำนวนหรือขนาดที่กำหนดในกฎกระทรวง วรรคสองผู้ใดมีสัตว์น้ำ หรือผลิตภัณฑ์สัตว์น้ำตามวรรคหนึ่งไว้ในครอบครองต้องส่งมอบสัตว์น้ำ หรือผลิตภัณฑ์สัตว์น้ำนั้นให้แก่พนักงานเจ้าหน้าที่ภายในเวลาที่รัฐมนตรีประกาศกำหนด และให้พนักงานเจ้าหน้าที่ทำลายสัตว์น้ำหรือผลิตภัณฑ์สัตว์น้ำนั้นโดยเร็ว วรรคสามความในวรรคหนึ่งและวรรคสองมิให้ใช้บังคับแก่การครอบครองสัตว์น้ำหรือ ผลิตภัณฑ์สัตว์น้ำของทางราชการเพื่อประโยชน์ทางวิชาการ และมาตรา 65 บัญญัติว่า เพื่อประโยชน์ในการคุ้มครองพันธุ์สัตว์น้ำที่หายาก หรือป้องกันอันตราย มิให้เกิดแก่สัตว์น้ำและระบบนิเวศ รัฐมนตรีมีอำนาจประกาศกำหนดห้ามการนำเข้า ส่งออก นำผ่าน เพาะเลี้ยง หรือมีไว้ในครอบครองซึ่งสัตว์น้ำบางชนิดได้ 17วรรคสองห้ามมิให้ผู้ใดนำเข้า ส่งออก นำผ่าน เพาะเลี้ยง หรือมีไว้ในครอบครองซึ่งสัตว์น้ำตามวรรคหนึ่ง เว้นแต่จะได้รับใบอนุญาตจากอธิบดีหรือผู้ซึ่งอธิบดีมอบหมาย แห่งพระราชกำหนดการประมง พ.ศ. 2558 และที่แก้ไขเพิ่มเติม ตามประกาศกระทรวงเกษตรและสหกรณ์เรื่อง กำหนดชนิดสัตว์น้ำที่ห้ามมีไว้ในครอบครอง พ.ศ. 2567 โดยมาตรา 144 ได้กำหนดโทษไว้ว่าผู้ใดฝ่าฝืนมาตรา 65 วรรคสอง ต้องระหว่างโทษจำคุกไม่เกินหนึ่งปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งล้านบาทหรือทั้งจำทั้งปรับ ในกรณีที่ผู้กระทำความผิดนำสัตว์น้ำไปปล่อยในที่จับสัตว์น้ำ ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสองปี ซึ่งปลาหมอคางดำเป็น 1 ใน 13 ชนิดพันธุ์สัตว์น้ำต่างถิ่นที่ห้ามนำเข้า ส่งออกหรือนำผ่าน เพาะเลี้ยง หรือมีไว้ในครอบครอง เว้นแต่ได้รับใบอนุญาตจากอธิบดีกรมประมง

สำหรับการป้องกันการแพร่ระบาดของปลาหมอคางดำไปยังพื้นที่จังหวัดอื่น ๆ อันเกิดจากการเคลื่อนย้ายปลาหมอคางดำ ปัจจุบันพบการแพร่ระบาดในพื้นที่ 19 จังหวัด ครอบคลุม
พื้นที่ 76 อำเภอ ตามประกาศกรมประมง เรื่อง กำหนดเขตพื้นที่การแพร่ระบาดปลาหมอสีคางดำหรือปลาหมอคางดำ พ.ศ. 2567 วิธีการเคลื่อนย้ายปลาหมอคางดำที่ถูกต้องตามกฎหมายการประมง กระทรวงเกษตรและสหกรณ์ได้ออกประกาศกระทรวงเกษตรและสหกรณ์ เรื่องกำหนดชนิดสัตว์น้ำที่ห้ามมีไว้ในครอบครอง พ.ศ. 2567 ได้ประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่16 สิงหาคม พ.ศ.2567 ห้ามมิให้บุคคลใดมีไว้ในครอบครองซึ่งปลาหมอคางดำมีชีวิตและที่ไม่มีชีวิตนอกพื้นที่การแพร่ระบาดที่อธิบดีกรมประมงประกาศกำหนด ผู้ใดฝ่าฝืนมีความผิดตามมาตรา 144ของพระราชกำหนด การประมง พ.ศ. 2558 และที่แก้ไขเพิ่มเติม ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินหนึ่งปีหรือปรับไม่เกินหนึ่งล้านบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ แต่ยกเว้นให้กับการครอบครองเพื่อเคลื่อนย้ายปลาหมอคางดำที่ไม่มีชีวิต การเคลื่อนย้ายเพื่อนำไปเป็นวัตถุดิบตามโครงการของรัฐ เช่นการนำไปทำเป็นน้ำหมักชีวภาพ และการเคลื่อนย้ายที่กระทำโดยทางราชการเพื่อเป็นการป้องกันการแพร่ระบาดและกำจัดออกจากที่จับสัตว์น้ำ

4.วิเคราะห์การบังคับใช้กฎหมายสิ่งแวดล้อมกับปลาหมอคางดำ

4.1 การฟ้องคดีแพ่ง

4.1.1 ประเด็นเรื่องความรับผิดทางละเมิดของผู้ก่อมลพิษตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์และพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535

กรณีนี้มีประเด็นพิจารณาว่า “ปลาหมอคางดำ” แพร่ระบาดทำลายระบบนิเวศและก่อให้เกิดหรืออาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อม หรือภาวะที่เป็นพิษภัย
อันตรายต่อสุขภาพอนามัยของประชาชน เข้านิยามมาตรา 4 ตาม พ.ร.บ.ส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 หรือไม่

ตามพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535มาตรา 4 บัญญัติว่า“มลพิษ” หมายความว่า ของเสีย วัตถุอันตราย และมวลสารอื่น ๆ รวมทั้ง
กากตะกอน หรือสิ่งตกค้างจากสิ่งเหล่านั้น ที่ถูกปล่อยทิ้งจากแหล่งกำเนิดมลพิษ หรือที่มีอยู่ในสิ่งแวดล้อมตามธรรมชาติ ซึ่งก่อให้เกิดหรืออาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อมหรือภาวะที่ เป็นพิษภัยอันตรายต่อสุขภาพอนามัยของประชาชนได้และให้หมายความรวมถึงรังสี ความร้อน แสง เสียงกลิ่น ความสั่นสะเทือน หรือเหตุรำคาญอื่นๆ ที่เกิดหรือถูกปล่อยออกจากแหล่งกำเนิดมลพิษด้วย

ซึ่งตามนิยามมาตรา 4 ผู้ฟ้องคือเอกชนเป็นผู้เสียหายสามารถใช้สิทธิฟ้องตามมาตรา 96 แห่ง พ.ร.บ.ส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 โดยภาระนำ
สืบคือผู้ก่อมลพิษ หรือจำเลยการฟ้องให้รับผิดตามพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 ตามมาตรา 96 ซึ่งกำหนดให้ผู้ที่เป็นต้นเหตุแห่งความเสียหายที่เกิดขึ้นแก่สิ่งแวดล้อมและหรือทรัพยากรธรรมชาติเป็นผู้จ่ายค่าเสียหายทั้งหมดตามหลัก “ผู้ก่อมลพิษเป็นผู้จ่าย” (The polluter pays principle) และสามารถนำหลักกฎหมายเรื่องความรับผิดโดยเคร่งครัด (Strict Liability) มาใช้ร่วมกัน15 โดยไม่คำนึงว่าการรั่วไหลหรือแพร่กระจายของมลพิษนั้น จะเกิดจากการกระทำโดยจงใจ หรือประมาทเลินเล่อของเจ้าของ หรือ ผู้ครอบครองแหล่งกำเนิดมลพิษหรือไม่ ดังนั้น ผู้เสียหายในคดีสิ่งแวดล้อมจึงไม่มีหน้าที่ที่จะต้องพิสูจน์ให้ศาลเห็นถึงความจงใจหรือประมาทเลินเล่อของผู้ก่อให้เกิดมลพิษหรือไม่ผู้เสียหายเพียงแต่แสดงให้ศาลเห็นว่ามีความเสียหายเกิดขึ้นและตนได้รับความเสียหายก็พอแล้ว ขณะเดียวกันฝ่ายผู้ก่อให้เกิดความเสียหายจะรับภาระในการพิสูจน์ว่าตนหรือกิจการของตนมิได้ เป็นต้นเหตุแห่งความเสียหาย หรือพิสูจน์ว่ากรณีดังกล่าวเข้าข้อยกเว้นตามกฎหมายที่ตนไม่ต้องรับผิด เช่นพิสูจน์ว่ามลพิษเช่นว่านั้น เกิดจากเหตุสุดวิสัยหรือการสงคราม เกิดจากการกระทำตามคำสั่งของรัฐบาลหรือเจ้าพนักงานของรัฐ หรือ เกิดจากการกระทำหรือละเว้นการกระทำของผู้ที่ได้รับอันตรายหรือ ความเสียหายเองหรือของผู้อื่น ซึ่งมีหน้าที่รับผิดโดยตรงหรือโดยอ้อมในการรั่วไหลหรือการแพร่หลายของมลพิษนั้น เป็นต้น จึงเป็นเรื่องของการผลักภาระการพิสูจน์(Burden of Proof) ต่างจากการฟ้องคดีตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

แต่ตามมาตรา 4 บัญญัติว่า“มลพิษ”ตามคำนิยามดังกล่าวจะเห็นได้ว่าไม่ได้รวมถึงสิ่งมีชีวิตที่ก่อให้เกิดหรืออาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อม หรือภาวะที่เป็น
พิษภัยอันตรายต่อสุขภาพอนามัยของประชาชนได้โดยของเสีย วัตถุอันตราย และมวลสารอื่น ๆรวมทั้งกากตะกอน หรือสิ่งตกค้างจากสิ่งเหล่านั้น รวมถึงรังสี ความร้อน แสง เสียงกลิ่น ความสั่นสะเทือน หรือเหตุรำคาญอื่น ๆ เป็น “สิ่งไม่มีชีวิต” ทั้งสิ้น ดังนั้นกรณีปลาหมอคางดำเป็น“สิ่งมีชีวิต”แม้ก่อให้เกิดหรืออาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อม หรือภาวะที่เป็นพิษภัยอันตรายต่อสุขภาพอนามัยของประชาชนได้ ก็ไม่เข้านิยาม คำว่ามลพิษ ตามมาตรา 4 นี้ทำให้ผู้ฟ้องคือเอกชนเป็นผู้เสียหายไม่สามารถใช้สิทธิฟ้องตามมาตรา 96 นิยามคำว่า“มลพิษ”ตามมาตรา 416 ไม่รวมสิ่งที่มีชีวิตทำให้ผู้เสียหายไม่สามารถฟ้องผู้ที่เป็นต้นเหตุแห่งความเสียหายที่เกิดขึ้นแก่สิ่งแวดล้อมและหรือทรัพยากรธรรมชาติให้เป็นผู้จ่ายค่าเสียหายทั้งหมดตามหลัก “ผู้ก่อมลพิษเป็นผู้จ่าย” (The polluter pays principle) และไม่สามารถนำหลักกฎหมายเรื่องความรับผิดโดยเคร่งครัด (Strict Liability) มาใช้กรณีดังกล่าวนี้

ดังนั้น ผู้ฟ้องที่เป็นผู้เสียหายต้องฟ้องผู้ที่เป็นต้นเหตุแห่งความเสียหายรับผิดฐานละเมิดตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 420 “ผู้ใดจงใจหรือประมาทเลินเล่อ
ทำต่อบุคคลอื่นโดยผิดกฎหมายให้เขาเสียหายถึงแก่ชีวิตก็ดี แก่ร่างกายก็ดี อนามัยก็ดี เสรีภาพก็ดีทรัพย์สินหรือสิทธิอย่างหนึ่งอย่างใดก็ดี ท่านว่าผู้นั้นทำละเมิดจำต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนเพื่อการนั้น” และมาตรา 433 บัญญัติว่า “ถ้าความเสียหายเกิดขึ้นเพราะสัตว์ ท่านว่าเจ้าของสัตว์หรือบุคคลผู้รับเลี้ยงรับรักษาไว้แทนเจ้าของจำต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่ฝ่ายที่ต้องเสียหายเพื่อความเสียหายอย่างใด ๆ อันเกิดแต่สัตว์นั้น” โดยผู้ฟ้องมีภาระการพิสูจน์ว่าการกระทำของจำเลยเป็นการจงใจหรือประมาทเลินเล่อ ปัญหาที่เกิดขึ้นคือความยากลำบากที่โจทก์จะนำพยานหลักฐานมาพิสูจน์ให้ศาลเห็นว่าการกระทำของจำเลย เป็นการกระทำโดยจงใจหรือประมาทเลินเล่อ เพราะฝ่ายจำเลยอยู่ในฐานะได้เปรียบในการต่อสู้คดี เนื่องจากมีพยานหลักฐานมากกว่าและทราบข้อเท็จจริงดีกว่าโจทก์ จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของกิจการย่อมนำสืบถึงวิธีการและกระบวนการนำเข้าปลาหมอคางดำได้โดยง่าย เพราะมีประเด็นทางเทคนิค กระบวนการทางวิทยาศาสตร์ ต้นทุนการพิสูจน์พยานและการชั่งน้ำหนักพยานผู้เชี่ยวชาญ ตัวอย่างเช่น ความเสียหายบางครั้งมิได้เกิดขึ้นทันที แต่ผู้เสียหายจะได้รับความเสียหายในลักษณะสะสมเข้าสร่างกายทีละเล็กละน้อย จำต้องใช้วิธีทางวิทยาศาสตร์หรือเทคโนโลยีในการพิสูจน์ความเสียหายและความสัมพันธ์ระหว่างการกระทำกับผล พยานผู้เชี่ยวชาญจึงมีบทบาทในการสืบหรือพิสูจน์ความผิดและความเสียหายว่าเกิดจากสาเหตุใด เกี่ยวข้องกับการกระทำของจำเลยหรือไม่ และความเสียหายมีเพียงใด ปัญหาการรับฟังข้อมูลจากผู้เชี่ยวชาญเฉพาะด้านจึงมีความสำคัญต่อการพิจารณาพิพากษาคดีสิ่งแวดล้อมโดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีที่คู่ความแต่ละฝ่ายอ้างผู้เชี่ยวชาญเป็นพยานและความเห็นของผู้เชี่ยวชาญแตกต่างกัน ทำให้คดีฟ้องคดีแพ่งฐานละเมิดมีความลำบากและซับซ้อนมากกว่าคดีสิ่งแวดล้อม และการนำมาตรา 420 กับ มาตรา 433 ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ยังมีข้อจำกัดในเรื่องอายุความคือต้องฟ้องคดีภายในหนึ่งปีนับแต่วันที่รู้ถึงการละเมิดและรู้ตัวผู้กระทำละเมิดอีกด้วย¹⁷

อนึ่งสภาทนายความได้ฟ้องศาลแพ่งเพื่อยื่นฟ้องบริษัทเอกชนแห่งหนึ่งกับกรรมการบริหารรวม 9 คน ต่อศาลแพ่งกรุงเทพใต้เป็นคดีสิ่งแวดล้อมโดยอาศัยพระราชบัญญัติ
ส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติพ.ศ. 2535 และประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 420 และ 433 เรียกค่าสินไหมทดแทนจากการขาดรายได้ในอาชีพประมงเพาะเลี้ยงและประมงพื้นบ้าน และจากการถูกละเมิดสิทธิในการใช้ประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติรวมถึงมีคำขอบังคับให้บริษัทฯ แก้ไขฟื้นฟูทรัพยากรธรรมชาติที่สูญเสียไปให้กลับสู่สภาพเดิมด้วยค่าใช้จ่ายของบริษัทฯ ตามหลัก “ผู้ก่อมลพิษเป็นผู้จ่าย” สืบเนื่องจากการที่บริษัทฯ เป็นผู้ขออนุญาตและนำเข้าสัตว์น้ำต่างถิ่นจากประเทศกานาคือ ปลาหมอคางดำ ซึ่งเป็นสัตว์น้ำอันตรายต่อระบบนิเวศน์และสัตว์น้ำท้องถิ่นเข้ามาทดลองพัฒนาสายพันธุ์เพื่อประโยชน์ทางธุรกิจและด้วยความจงใจหรือประมาทเลินเล่อของบริษัทฯที่เป็นเจ้าของหรือผู้ครอบครองสัตว์น้ำอันตรายทำให้เกิดการหลุดรอดของปลาหมอคางดำจากแหล่งเพาะเลี้ยงออกสู่แหล่งน้ำสาธารณะแพร่พันธุ์และเพิ่มจำนวนอย่างรวดเร็วเกิดการแพร่ระบาดเข้าสู่บ่อเพาะเลี้ยงของชาวประมงและกระจายไปหลายจังหวัดของประเทศ¹⁸

4.2 การฟ้องคดีปกครอง

ประเด็นเรื่องเอกชนหรือองค์กรเอกชนด้านสิ่งแวดล้อมไม่เป็นผู้เสียหายตามมาตรา 97แห่งพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติพ.ศ. 2535 แต่หาก
หน่วยงานของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐละเลยเพิกเฉยไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย หรือล่าช้าเกินสมควรหรือไม่กระทำการใด ๆ ในการทำหน้าที่อนุรักษ์ทรัพยากรธรรมชาติจนเป็นเหตุให้
ประชาชนเสียหาย เอกชนผู้เสียหายด้านสิ่งแวดล้อมสามารถใช้สิทธิทางศาลตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา 42 บัญญัติว่า ผู้ใดได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้อนหรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้อันเนื่องจากการกระทำหรือการงดเว้นการกระทำของหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือมีข้อโต้แย้งเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองหรือกรณีอื่นใดที่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองตามมาตรา 9และการแก้ไขหรือบรรเทาความเดือดร้อนหรือความเสียหายหรือยุติข้อโต้แย้งนั้น ต้องมีคำบังคับตามที่กำหนดในมาตรา 72 ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลปกครอง

กล่าวคือบุคคลที่ได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหาย หรืออาจจะเดือดร้อน หรือเสียหายโดยมิอาจหลีกเลี่ยงได้ อันเนื่องจากการกระทำหรือการงดเว้นการกระทำของหน่วยงานทาง
ปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐในกรณีผู้ก่อให้เกิดความเสียหายต่อทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมแวดล้อมมีสภาพที่ไม่เหมาะสมต่อการดำรงชีวิต แม้จะไม่ก่อให้เกิดมลพิษ หรือ
สารพิษตกค้างในร่างกายของบุคคลที่อาศัยอยู่ในบริเวณนั้น แต่อาจได้รับความเดือดร้อนทางอื่นเช่น กลิ่นเหม็นรบกวน หรือเสียงดังรบกวน เป็นต้น กรณีเช่นนี้ ถือได้ว่าบุคคลที่อาศัยอยู่ในบริเวณนั้นถูกกระทบหรือละเมิดต่อสิทธิในสิ่งแวดล้อม กล่าวคือ ถูกกระทบต่อการดำรงชีวิตอย่างเป็นปกติสุขในสิ่งแวดล้อมที่ดี โดยบุคคลแต่ละคนเป็นผู้ทรงสิทธิที่จะสงวนรักษาคุณภาพของสิ่งแวดล้อม เพื่อให้มีสภาพที่เหมาะสมต่อการดำรงชีวิต โดยไม่จำต้องคำนึงว่าได้เกิดความเสียหายหรือภยันตรายกับชีวิต ร่างกาย สุขภาพอนามัยของผู้นั้นมากน้อยเพียงใดหรือไม่ กรณีถือได้ว่าเป็นผู้ได้รับความเดือดร้อนตามมาตรา 42 แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 แล้ว

หากมีการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหายต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อมแล้ว ย่อมเป็นอำนาจหน้าที่ของรัฐโดยเจ้าพนักงานผู้มีอำนาจตามกฎหมายในการที่จะต้องบังคับใช้กฎหมายยับยั้ง
หรือยุติการกระทำการดังกล่าว หากหน่วยงานของรัฐหรือพนักงานเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจตามกฎหมายละเลยไม่บังคับใช้กฎหมายแล้ว บุคคลผู้อาศัยอยู่ในบริเวณนั้นย่อมถือว่าถูก
กระทบกระเทือน หรือละเมิดต่อสิทธิในสิ่งแวดล้อมของตนแล้ว ย่อมเป็นผู้ได้รับความเดือดร้อนหรือเสียหายจากการกระทำหรืองดเว้นการกระทำของหน่วยงานของรัฐ หรือเจ้าพนักงานของรัฐแล้ว จึงถือเป็นผู้เสียหายในคดีปกครองมีสิทธิที่จะนำคดีฟ้องต่อศาลปกครอง เพื่อให้ศาลรับประชาชนรายใดอาศัยอยู่ในบริเวณที่เกิดความเสียหายต่อทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมบุคคลธรรมดาจึงไม่ใช่ผู้เสียหายและไม่สามารถดำเนินคดีต่อผู้ก่อให้เกิดความเสียหายต่อทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมเป็นการยืนยันแนวความคิดที่ว่าความเสียหายต่อ
ทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมเป็นความเสียหายต่อรัฐและรัฐเท่านั้นที่มีภารกิจในการดำเนินคดีต่อผู้ก่อให้เกิดความเสียหายในประเด็นเรื่องผู้เสียหายนี้ฟ้องไว้พิจารณาและมี
คำพิพากษาหรือคำสั่งให้หน่วยงานการปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องปฏิบัติการตามหน้าที่ ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 มาตรา72 (2) บัญญัติว่า ในการพิพากษาคดี ศาลปกครองมีอำนาจกำหนดคำบังคับอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้ (2) สั่งให้หัวหน้าหน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐที่เกี่ยวข้องปฏิบัติตามหน้าที่ภายในเวลาที่ศาลปกครองกำหนด ในกรณีที่มีการฟ้องว่าหน่วยงานทางปกครอง หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐละเลยต่อหน้าที่หรือปฏิบัติหน้าที่ล่าช้าเกินสมควร ดังที่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าหน่วยงานที่เกี่ยวข้องกับปัญหาการแพร่ระบาดของปลาหมอคางดำคือกระทรวงเกษตรและสหกรณ์ โดยเฉพาะกรมประมงที่อนุมัติให้บริษัทเอกชนนำเข้าปลาหมอคางดำมาศึกษาแต่เมื่อดำเนินการเสร็จสิ้นภารกิจมิได้กำกับตรวจสอบดูแลส่งผลให้เกิดการระบาดส่งผลกระทบต่อสัตว์น้ำที่อยู่ประจำถิ่นถูกล่าเป็นอาหารของปลาหมอคางดำ เกษตรกรได้รับผลกระทบโดยเฉพาะการประกอบธุรกิจสัตว์น้ำในพื้นถิ่น ซึ่งตามมาตรา 97 แห่งพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษา
คุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติพ.ศ. 2535 หากผู้ใดทำลายหรือทำให้สูญหายหรือเสียหายแก่ทรัพยากรธรรมชาติซึ่งเป็นของรัฐหรือเป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดินต้องรับผิดชดใช้
ค่าเสียหายให้แก่รัฐตามมูลค่าของทรัพยากรที่ถูกทำลายนั้น เป็นกรณีเกิดความเสียหายเฉพาะต่อรัฐและรัฐเท่านั้นเป็นผู้เสียหายทีมีอำนาจในการดำเนินคดีต่อผู้ก่อให้เกิดความเสียหาย เช่นกรณีไม่มีประชาชนรายใดอาศัยอยู่ในบริเวณที่เกิดความเสียหายต่อทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมบุคคลธรรมดาจึงไม่ใช่ผู้เสียหายและไม่สามารถดำเนินคดีต่อผู้ก่อให้เกิดความเสียหายต่อทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมเป็นการยืนยันแนวความคิดที่ว่าความเสียหายต่อทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อมเป็นความเสียหายต่อรัฐและรัฐเท่านั้นที่มีภารกิจในการดำเนินคดีต่อผู้ก่อให้เกิดความเสียหายในประเด็นเรื่องผู้เสียหายนี

ทั้งนี้สภาทนายความฟ้องศาลปกครองยื่นฟ้องหน่วยงานของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐเป็นผู้ถูกฟ้องคดีต่อศาลปกครองกลางตามกฎหมายหลายฉบับ ได้แก่ รัฐธรรมนูญแห่ง
ราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560 พระราชบัญญัติการประมง พ.ศ. 2490 พระราชบัญญัติการประมง พ.ศ. 2558 พระราชกำหนดการประมง พ.ศ. 2558 พระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษา
คุณภาพสิ่งแวดล้อม พ.ศ. 2535 พระราชบัญญัติส่งเสริมการบริหารจัดการทรัพยากรทางทะเลและชายฝั่ง พ.ศ. 2558 และพระราชบัญญัติป้องกันและบรรเทาสาธารณภัย พ.ศ. 2550 โดยเป็นคดีพิพาทเกี่ยวกับการที่หน่วยงานทางปกครองหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐละเลยต่อหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนดให้ต้องปฏิบัติหรือปฏิบัติหน้าที่ล่าช้าเกินสมควรซึ่งเป็นการกระทำละเมิดต่อผู้ฟ้องตัวแทนประชาชนที่ประกอบอาชีพประมงเพาะเลี้ยงสัตว์น้ำและอาชีพประมงพื้นบ้านในพื้นที่อำเภออัมพวา และอำเภอเมืองสมุทรสงคราม จังหวัดสมุทรสงคราม¹⁹

4.3 การฟ้องคดีแบบกลุ่ม(Class Action)

ประเด็นเรื่องการฟ้องคดีแบบกลุ่มนี้มีองค์ประกอบที่สำคัญในการร้องขอให้ดำเนินคดีแบบกลุ่ม (Class Action) จะต้องครบเงื่อนไขทั้ง 4 ประการ ประกอบด้วย20 (1) สมาชิกของ
กลุ่มมีจำนวนมาก (Numerous) และการที่สมาชิกของกลุ่มจะเข้ามาร่วมกันในคดีนั้นเป็นสิ่งที่ยาก (Impracticable) (2) มีปัญหาข้อกฎหมายและข้อเท็จจริงชนิดเดียวกันในกลุ่ม (Common question to fact) (3) ข้อเรียกร้องหรือข้อต่อสู้ของคู่ความผู้แทนคดีเป็นข้อเรียกร้อง หรือข้อต่อสู้ประเภทเดียวกันกับของกลุ่ม (Typical of claim or defense) (4) คู่ความผู้แทนคดสามารถป้องกันผลประโยชน์ของสมาชิกในกลุ่มได้อย่างเป็นธรรมและเพียงพอ (Fairly and adequately protect the interest)

กรณีปัญหาปลาหมอคางดำมีองค์ประกอบตามที่กล่าวข้างต้นย่อมดำเนินการฟ้องคดีแบบกลุ่ม (class action) ได้ถือว่าเป็นกระบวนการที่กฎหมายอำนวยความสะดวกให้แก่
ประชาชนในคดีที่มีผู้เสียหายจำนวนมาก และเสียหายในเรื่องเดียวกัน โดยตั้ง “โจทก์” เสมือนตัวแทนของผู้เสียหายทั้งหมด (class representative) ที่ต้องการฟ้องคดีและดำเนิน
กระบวนการทางศาล ผู้เสียหายทั้งหมดจึงไม่ต้องเข้ามาอยู่ในกระบวนการยุติธรรมเลยก็ได้ซึ่งทำให้ผู้เสียหายบางรายที่ไม่มีทุนทรัพย์มากพอ หรือเห็นว่าเป็นความเสียหายเล็กน้อยมี
โอกาสได้รับการคุ้มครองและชดเชยถือเป็นการฟ้องคดีคนเดียวแต่คุ้มครองทั้งกลุ่ม ทั้งนี้สภาทนายความได้มีการฟ้องศาลแพ่งแบบกลุ่มโดยศาลแพ่งกรุงเทพใต้แผนกคดีสิ่งแวดล้อมแล้วโดยนัดไต่สวนคำร้องของสภาทนายความในการร้องขออนุญาตดำเนินคดีแบบกลุ่มแล้ว²¹

5.บทสรุปและข้อเสนอแนะ

5.1 บทสรุป

ผลการศึกษามาตรการกฎหมายที่ใช้จัดการกับปัญหาการแพร่ระบาดของ “ปลาหมอคางดำ” ในแหล่งน้ำสาธารณะและสถานที่เพาะเลี้ยงสัตว์น้ำของไทย มีดังนี

1) การฟ้องคดีแพ่งและการฟ้องคดีแบบกลุ่มในความรับผิดทางละเมิดของผู้ก่อมลพิษพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 เอกชนเป็นผู้เสียหาย
ไม่สามารถใช้สิทธิฟ้องตามมาตรา 96 เพราะนิยามคำว่า “มลพิษ” ตามมาตรา 4 ไม่รวมสิ่งที่มีชีวิตแต่ฟ้องได้ตามกฎหมายว่าด้วยละเมิดทั่วไปตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 420กับมาตรา 433 จะทำให้ภาระการพิสูจน์ตกอยู่กับโจทก์ทำให้การฟ้องคดีแพ่งสิ่งแวดล้อมของโจทก์ยุ่งยากและมีความลำบากในการนำสืบพยานหลักฐานการละเมิดของจำเลยในศาล

2) การฟ้องคดีปกครองต่อหน่วยงานของรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐ กรณีละเลยเพิกเฉยไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย หรือล่าช้าเกินสมควรหรือไม่กระทำการใด ๆ ในการทำหน้าที่อนุรักษ์
ทรัพยากรธรรมชาติจนเป็นเหตุให้ประชาชนเสียหายทำได้ตามมาตรา 42 และมาตรา 72 (2)แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542

5.2 ข้อเสนอแนะ

มีข้อเสนอแนะและแก้ไขปรับปรุงกฎหมายดังนี

1) ที่เป็นองค์ความรู้ใหม่คือ เสนอให้แก้ไขเพิ่มเติมมาตรา 4 แห่งพระราชบัญญัติส่งเสริมและรักษาคุณภาพสิ่งแวดล้อมแห่งชาติ พ.ศ. 2535 โดยความหมายของมลพิษ จากเดิม
“มลพิษ” หมายความว่า ของเสีย วัตถุอันตราย และมวลสารอื่น ๆ รวมทั้งกากตะกอนหรือสิ่งตกค้างจากสิ่งเหล่านั้น ที่ถูกปล่อยทิ้งจากแหล่งกำเนิดมลพิษ หรือที่มีอยู่ในสิ่งแวดล้อม
ตามธรรมชาติ ซึ่งก่อให้เกิดหรืออาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อม หรือภาวะที่เป็นพิษภัยอันตรายต่อสุขภาพอนามัยของประชาชนได้ และให้หมายความรวมถึง รังสี ความร้อนแสง เสียง กลิ่น ความสั่นสะเทือน หรือเหตุรำคาญอื่น ๆ ที่เกิดหรือถูกปล่อยออกจากแหล่งกำเนิดมลพิษด้วย โดยแก้ไขเพิ่มเติมเป็นของเสีย วัตถุอันตราย และมวลสารอื่น ๆ รวมทั้งกากตะกอน หรือสิ่งตกค้างจากสิ่งเหล่านั้น ที่ถูกปล่อยทิ้งจากแหล่งกำเนิดมลพิษ หรือที่มีอยู่ในสิ่งแวดล้อมตามธรรมชาติ ตลอดจนสิ่งมีชีวิตอื่น ๆ ซึ่งก่อให้เกิดหรืออาจก่อให้เกิดผลกระทบต่อคุณภาพสิ่งแวดล้อม หรือภาวะที่เป็นพิษภัยอันตรายต่อสุขภาพอนามัยของประชาชนได้ และให้หมายความรวมถึง รังสี ความร้อน แสง เสียง กลิ่น ความสั่นสะเทือน หรือเหตุรำคาญอื่น ๆ ที่เกิดหรือถูกปล่อยออกจากแหล่งกำเนิดมลพิษด้วย

2) เสนอให้มีการดำเนินคดีแพ่งทั่วไปตามมาตรา 420 และ 433 แห่งประมวลแพ่งและพาณิชย์กับผู้ที่ละเมิดก่อให้เกิดการแพร่ระบาดของปลาหมอคางดำในประเทศไทย โดยควร
ดำเนินคดีแบบกลุ่มเรียกค่าเสียหายจากการขาดรายได้ของชาวประมงหรือผู้ประกอบธุรกิจประมงที่ได้รับ

3) เสนอให้มีการดำเนินคดีปกครองกับหน่วยงานอนุญาตที่ละเลย ละเว้นในการปฏิบัติหน้าที่ตามที่กฎหมายกำหนด ทำให้เกิดการแพร่ระบาดของปลาหมอคางดำเป็นการทำ
ละเมิดทางปกครองและให้หน่วยงานอนุญาตขจัดการแพร่ระบาดและฟื้นฟูทรัพยากรธรรมชาติที่สูญเสียไป โดยดำเนินคดีมาตรา 42 และมาตรา 72(2) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ. 2542 โดยเรียกค่าเสียหายจากหน่วยงานที่มีหน้าที่กำกับดูแลที่ละเลยปล่อยให้เกิดการระบาดของปลาหมอคางดำ รวมทั้งค่าเสียหายจากการที่ต้องสูญเสียทรัพยากรธรรมชาติและความหลากหลายทางชีวภาพจากหน่วยงานที่เกี่ยวข้องดังกล่าวด้วย

บรรณานุกรม

• กอบกุล รายะนาคร. พัฒนาการหลักกฎหมายสิ่งแวดล้อมและสิทธิชุมชน. เชียงใหม่: เอกสารทางวิชาการหมายเลข 25 โครงการการมีส่วนร่วมของประชาชนในการจัดทำร่างแผนทรัพยากรธรรมชาติและสิ่งแวดล้อม สถาบันวิจัยสังคม มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, 2549.
• ข่าวไทยพีบีเอส. “กมธ.เรียก “กรมประมง-11 บริษัทส่งออกปลาหมอคางด้าแจง.” 2567.https://www.thaipbs.or.th/news/content/342892. สืบค้นเมื่อ 10 สิงหาคม 2567.
• ข่าวสภาทนายความ. “สภาทนายความเดินหน้าคดีปลาหมอคางด้า เลื่อนนัดไต่สวนค้าร้องขอด้าเนินคดีแบบกลุ่ม.” 2567.https://www.lawyerscouncil.or.th/2019/2024/11/04/2-310/.สืบค้นเมื่อ 14 พฤศจิกายน 2567.
• ข่าวสภาทนายความ. “สภาทนายความยื่นฟ้องคดีปลาหมอคางด้าที่ศาลแพ่งกรุงเทพใต้.”2567. https://www.lawyerscouncil.or.th/2019/2024/09/05/3-369/.สืบค้นเมื่อ 14 พฤศจิกายน 2567
• ข่าวสภาทนายความ. “สภาทนายความยื่นฟ้องคดีปลาหมอคางด้าที่ศาลปกครองกลาง.” 2567.https://www.lawyerscouncil.or.th/2019/2024/09/05/4-157/.สืบค้นเมื่อ 14 พฤศจิกายน 2567
• ชัยวุฒิ สุดทองคง และคณะ. “ปลาหมอคางด้า (Blackchin tilapia).” 2560.https://www4.fisheries.go.th/local/file_document/20171114193058_1_file.pdf.สืบค้นเมื่อ 27 กรกฎาคม 2567.
• ชวลิต วิทยานนท์. “ปลาหมอคางด้าบทเรียนของปลาต่างถิ่นเพื่อธุรกิจการเพาะเลี้ยงสัตว์น้้า.”2567. https://www.nstda.or.th/sci2pub/sarotherodon-melanotheron-ruppell/.สืบค้นเมื่อ 27 กรกฎาคม 2567.
• ไทยรัฐออนไลน์. “ปลาหมอคางด้า คืออะไร มาจากไหน ปลาสวยงามที่มาพร้อมปัญหาใหญ่.”2567. https://www.thairath.co.th/lifestyle/life/2801885.สืบค้นเมื่อ 27 กรกฎาคม 2567.
• นัทมน คงเจริญ. กฎหมายกับสิ่งแวดล้อม บทที่ 3 หลักการที่ส้าคัญในการจัดการสิ่งแวดล้อม.เชียงใหม่: โครงการตำราและเอกสารประกอบการสอนคณะนิติศาสตร์มหาวิทยาลัยเชียงใหม่, 2560.
• น้ำแท้ มีบุญสร้าง. “การด้าเนินคดีแบบกลุ่มคดีสิ่งแวดล้อม.” วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิตคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, 2547.
• ประพจน์ คล้ายสุบรรณ. “แนวคิด ทฤษฎี หลักกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับสิ่งแวดล้อม.”วารสารวิชาการศาลปกครอง 7, ฉ.2 (พฤษภาคม – สิงหาคม, 2550): 7.
• วรานุช ภูวรักษ์. ปัญหาการด้าเนินคดีสิ่งแวดล้อมในศาลชั้นต้น. กรุงเทพ: หลักสูตรผู้พิพากษาผู้บริหารในศาลชั้นต้น รุ่นที่ 10 สถาบันพัฒนาข้าราชการตุลาการศาลยุติธรรม, 2555.
• วันวิภา สุขสวัสดิ์. “การควบคุม ก้าจัด และเคลื่อนย้ายปลาหมอคางด้าที่ถูกต้องตามกฎหมายการประมง.” 2567. https://library.parliament.go.th/th/radioscript/rr2567sep7. สืบค้นเมื่อ 14 พฤศจิกายน 2567.
• สำนักข่าวไทย. “กฎหมายยังเอาผิดผู้น้าเข้าปลาหมอคางด้า.” 2567.https://tna.mcot.net/agriculture-1393599. สืบค้นเมื่อ 10 สิงหาคม 2567.
• สุนีย์ มัลลิกะมาลย์. การบังคับใช้กฎหมายสิ่งแวดล้อม. พิมพ์ครั้งที่ 2.กรุงเทพมหานคร: นิติธรรม, 2542.
• สันติชัย เหล่าสันติสุข. “ความรับผิดเพื่อละเมิดของผู้ก่อมลพิษทางสิ่งแวดล้อม.” วิทยานิพนธ์ปริญญามหาบัณฑิต คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิต, 2552
• อุดมศักดิ์ สินธิพงษ์. กฎหมายว่าด้วยความเสียหายทางสิ่งแวดล้อม : ความรับผิดทางแพ่ง การชดเชยเยียวยา และการระงับข้อพิพาท. กรุงเทพ: สำนักพิมพ์จุฬาลงกรณ์, 2554.